«Плівки Єрмака-Лероса»: запитань більше, ніж відповідей

У неділю народний депутат Гео Лерос опублікував відеозаписи, на яких начебто Денис Єрмак, брат керівника Офісу Президента Андрія Єрмака, каже, що він має можливість впливати на кадрові призначення в державних органах та на підприємствах, підконтрольних державі, а також забезпечити перемогу певних компаній під час публічних закупівель.

Пізніше того ж дня учасники проєкту журналістських розслідувань «Схеми» (від «Радіо Свобода») заявили, що отримали від народного депутата копію цих записів на день раніше; і хоча передані журналістам плівки й мають загальний хронометраж у декілька десятків годин, але, схоже, це не повний обсяг відзнятого. «На «плівках», які є у розпорядженні «Схем», немає чітко зафіксованої передачі грошей безпосередньо самому Денисові Єрмаку. Але помічник Дениса Єрмака та автор зйомки між собою детально обговорюють, скільки коштуватиме кандидатові та чи інша посада і як розподіляється отриманий прибуток між учасниками схеми, включно з часткою брата нинішнього голови Офісу Президента України», — йдеться в повідомленні «Схем».

Вчора стало відомо, що за заявою народного депутата Гео Лероса керівник Спеціалізованої антикорупційної прокуратури розпочав досудове розслідування, провести яке він доручив детективам НАБУ.

Своєю чергою, Офіс Генерального прокурора розпочав розслідування проти Гео Лероса. Провести досудове розслідування доручили слідчим ДБР.

Доступна наразі інформація дозволяє припустити, що сторона обвинувачення (прокуратура та слідство) може зіткнутися з серйозними юридичними проблемами, які стануть на заваді притягненню Дениса Єрмака до кримінальної відповідальності (якщо у його діях таки наявний склад злочину). Ймовірні — альтернативні — сценарії виглядають так.

Таємний запис вели без відома органів правопорядку. За словами журналістів «Схем», запис вів чоловік, який є підприємцем. Хоча характер запису й направду свідчить про те, що його робили на професійну мініатюрну техніку, якою користуються органи правопорядку, наразі невідомо, чи діяв цей чоловік під їхнім контролем. Якщо виявиться, що записи він здійснив з особистої або іншої приватної ініціативи, їх неможливо буде використати як докази у кримінальному провадженні проти Дениса Єрмака.

Проблема в тому, що у 2011 році Конституційний Суд у справі №1-31/2011 вирішив: обвинувачення у вчиненні злочину не може ґрунтуватися на фактичних даних, одержаних у результаті оперативно-розшукової діяльності уповноваженою на те особою без дотримання конституційних положень або з порушенням порядку, встановленого законом, а також одержаних шляхом вчинення цілеспрямованих дій щодо їх збирання і фіксації із застосуванням заходів, передбачених Законом України «Про оперативно-розшукову діяльність», особою, не уповноваженою на здійснення такої діяльності. Іншими словами, Конституційний Суд дотримується позиції, що приватні особи не можуть ініціативно збирати докази протиправної поведінки у спосіб, який дозволено законом лише органам правопорядку.

Крім того, якщо запис справді вели без відома органів правопорядку, то особі, яка його зробила, може загрожувати кримінальна відповідальність за статтями 359 та 182 Кримінального кодексу (незаконне використання спеціальних технічних засобів отримання інформації та порушення недоторканності приватного життя).

Таємний запис вели за участю органів правопорядку. Водночас більш вірогідним видається сценарій, що згаданий підприємець діяв під контролем органів правопорядку. Тобто запис насправді є результатом санкціонованої слідчим суддею негласної слідчої (розшукової) дії. Але і в цьому випадку наявні ризики.

Як випливає з доступних загалу фрагментів запису, той, хто записував, під час зустрічей поводився вельми активно. Зокрема він прямо та енергійно пропонував начебто Денисові Єрмакові кандидатуру якоїсь пані на певну посаду.

Проблема тут у тому, що таку поведінку можуть розцінити як провокацію злочину. Навіть якщо дії того, хто записував, насправді не спровокували злочин як такий, їхній характер кидає тінь на чистоту контролю за його вчиненням. У підсумку, це можна сприйняти як ситуацію, аналогічну до тієї, яку розглядав Європейський суд з прав людини у справі «Раманаускас проти Литви» (Ramanauskas v. Lithuania). Європейський суд визнав порушення пункту 1 статті 6 Конвенції з тієї причини, що своїми діями агент слідчих органів вийшов за межі пасивного розслідування конкретного злочину.

Крім того, незрозуміло, чи справді були надійні підстави для того, щоб відповідні негласні слідчі (розшукові) дії були санкціоновані. Адже навіть той факт, що їх проведення було дозволено слідчим суддею, не є гарантією їхньої законності. Якщо надалі виявиться, що судові рішення ґрунтувалися на чутках або неправдивій інформації, результати негласної слідчої (розшукової) дії — тобто відповідні записи — не можуть бути використані в суді як докази. А далі ще й постане питання про відповідальність працівників органів правопорядку, які поклали чутки або неправдиву інформацію в основу матеріалів кримінального провадження та незаконно передали результати негласної діяльності третім особам.

Нарешті, за такого сценарію постають і такі питання: якщо підприємець діяв під контролем органів правопорядку, то які конкретно це органи та чому вони не використали ці записи у своєму кримінальному провадженні?

Це, безперечно, запитання, відповіді на які найперше мають шукати детективи.

Між іншим, у цьому аспекті криється додатковий ризик. І примітно, що він добре знайомий детективам НАБУ. Адже схожа ситуація була у так званій справі «рюкзаків Авакова», що видається дуже подібною до аналізованої ситуації з «плівками Єрмака-Лероса». Справа «рюкзаків Авакова» так само починалась з відеозапису, який оприлюднили в інтернеті. Далі виявилося, що запис зробила Служба безпеки. Проте тільки-но справа набула розголосу, оригінальні технічні засоби, на які здійснювали запис, та інші відповідні матеріали було знищено за рішенням суду.

Кожен із розглянутих сценаріїв може зробити марними зусилля органів, які ведуть розслідування за заявою та матеріалами народного депутата Гео Лероса. Дає надію лише те, що наразі вони ще «ймовірні». Проте кожен із них уже справдився в модерній українській історії.